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办案手记│十大刑事案件之王某非法控制计算机信息系统罪一案——陶宽、何承宸

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发表于 2020-3-2 09:40:28 | 显示全部楼层 |阅读模式
作者:京师刑委会
                                                                                                    办案手记
2020年2月5日,京师(全国)刑事专业委员会公布了“京师2019年度十大刑事案件”。这些案件中,有遭受15年冤狱终得昭雪的重大申诉案件、民营企业家相关犯罪案件、传销等涉众型犯罪、网络新型犯罪案件、涉黑涉恶成功摘帽案件和认罪认罚制度下有效辩护案件,在这些案件办理中,体现了代理律师的专业能力和敬业精神,为了让代理律师充分与大家交流,2月17日起,每日刊出“办案手记”。



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本文作者左:陶宽【京师(全国)刑事专业委员会秘书处副秘书长】 右:何承宸【北京市京师律师事务所律师】



一、互联网销售彩票被立案侦查



2017年5月27日,题为《“必赢彩票”突然关停,众多彩民账户余额无法提取,警方立案调查》的一则新闻被各媒体报出,“必赢彩票网”的几十名员工于当日被江苏省某地警方带走调查,十几家关联公司被查封,被查封、扣押、冻结的银行存款、房产等共计2亿余元人民币。

2010年3月18日,被告人在广东省广州市成立乐投公司,利用“必赢彩票网”及“必赢APP”互联网销售彩票,销售额一度仅略逊于腾讯,位居第二。

2015年4月3日,财政部、公安部等八部委就互联网售彩联合发布《中国银行业监督管理委员会公告》(2015年第18号)(以下简称《公告》),《公告》明确指出未经财政部批准,任何单位不得开展互联网售彩业务。该《公告》发布后,被告人经营的“必赢彩票网”暂停经营数日后,继续互联网售彩。这一行为引起了司法机关的重点关注。

2017年5月27日,被告人因涉嫌非法经营罪被侦查机关刑事拘留,经过30天的侦查后,侦查机关提请检察院审查逮捕,但检察机关认为,“以他人身份取得彩票销售许可,在互联网销售彩票的行为,并不违反刑法上的‘国家规定’”,故未批准逮捕。当日,侦查机关将被告人指定居所监视居住(我认为并不符合指定居所监视居住的条件),经过长达三个多月指定居所监视居住期间的侦查,检察机关最终以破坏计算机信息系统罪批准逮捕。

我介入此案时已是审判阶段,前面换了两波律师。通过阅卷,罪名由一开始的非法经营罪变更为破坏计算机信息系统罪,侦查的方向也随之改变。本案,“必赢彩票网”接受彩民的网络订单后,将网络订单在彩票机上出票,但由于销售量巨大,出票的工作根本不可能由常规的人工手动出票的方式完成,被告人指派技术人员研发了一款“自动化出票软件”—tcprint,使用这款软件可以实现“自动化出票”,不再需要人工操作。变更后的破坏计算机信息系统罪就是针对“自动化出票”行为。





二、两个重要辩点



辩点之一:《司法鉴定意见》的质证及辩护

是否构成破坏计算机信息系统罪的关键,在于“自动化出票软件”是否造成了计算机信息系统的破坏,这属于计算机专业问题,侦查机关委托了上海一家司法鉴定机构进行鉴定,并出具了《司法鉴定意见书》,对该《司法鉴定意见书》的质证及辩护对本案意义重大。

(一)《鉴定意见》不具有关联性

    1.我国的彩票机并非由一个厂家生产,而是由九个厂家生产,每个厂家生产的彩票机型号略有不同,且根据联通、移动、电信网络的不同,每个厂家的彩票机会有三种对应的机型。所以,彩票机的类型共计二十七种。被告人研发的“自动化出票”软件也同样有二十七种对应的版本,每一种版本略有不同,但鉴定机构只鉴定了一个厂家的一种机型,然后以该种机型的鉴定结论想当然地类推并适用于其他二十六种机型,这种类推方法无任何法律依据,违反司法鉴定规则,这种类推而出的鉴定结论不具有关联性,不能作为证据使用。

    2.鉴定时彩票机系统的版本与犯罪时的版本不一致。国家体彩中心为了保障彩票机的绝对安全,每个月都会对彩票机的操作系统进行升级。



    图:2019年6月20日时,彩票销售系统版本44.76.00

    本案,《起诉书》指控的犯罪时间是2015年5月至2017年4月,而进行司法鉴定的时间是2017年9月27日,鉴定时彩票销售系统的版本与指控犯罪时间内的版本并不一致,《鉴定意见》不具有关联性。我也向法庭申请调取国家彩票中心自2015年5月至2017年10月,对彩票销售系统的升级记录,但法庭并未调取。



    3.“1786条彩票机记录”不是“彩票机”的数量。《起诉书》指控,“经鉴定,服务器中检出彩票终端机记录共1786条。”但彩票终端机记录的数量不是彩票机的数量,它是远远大于彩票机的数量的。国家彩票中心给每台彩票机会配备一个ukey,这个ukey是身份识别信息、门店地址、销量等所有信息的集合,《鉴定意见》检测出的“彩票机记录数量”是这个ukey的数量,并非彩票机的数量,且根据在案的大量证言可知,本案存在一台彩票机插入多个ukey的现象。换言之,彩票机记录的数量大于彩票机的实际数量,不应当依据《鉴定意见》鉴定出的“1786条彩票机记录”来认定被告人破坏计算机信息系统的数量。


(二)《鉴定意见》不应对法律问题作出评价

《鉴定意见》依据SF/ZJD0403002-2015《破坏性程序检验操作规范》确定“自动化出票程序”为破坏性程序,我马上查阅了《破坏性程序检验操作规范》,“3.2 破坏性程序  对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的应用程序。

我查阅了鉴定意见所依据的全部材料,并没有发现任何可以证明“授权”亦或“未授权”的证据。那么,《鉴定意见》只能对“自动化出票软件”是否获取、删除、增加、修改、干扰、破坏了数据做出鉴定,对于这种“获取、删除、增加、修改、干扰、破坏数据”的行为是否被授权,应当由司法机关根据全案证据综合评判。《鉴定意见》却对法律问题作出了评价,这显然是错误的。

(三)《鉴定意见》竟然弄虚作假

“自动化出票软件”的功能是通过彩票终端机真实地购买彩票、自动出票。所以,在鉴定时应当真实重现彩票购买、出票的环节,以确保鉴定环境与犯罪行为发生之时的环境、条件一致。但鉴定机构却在“演示模式”下(单机、未联网,用于培训彩票销售员)做了鉴定,而不是“销售模式”,而且故意隐瞒在“演示模式”做鉴定的事实。



图:模式分为“销售模式”和“演示模式”

当然,鉴定机构不会把这张一眼就能识破的照片放在《鉴定意见》中,而是挑选了一张自认为不会露馅的“缴款记录”查询的照片。起初,我在《鉴定意见》中看到“缴款记录”的照片,并没有发现有什么问题,但在与被告人的多次沟通下,我发现了这一重大问题。

(四)三度申请鉴定人出庭,均不被准许

本案,检察机关于2018年11月29日向法院提起公诉,我发现《鉴定意见》有重大问题后,马上书面及电话向法院申请鉴定人出庭,审判长表示会考虑一下。2019年2月底,审判长通知3月12日开庭,我询问鉴定人是否出庭,审判长表示先开一次庭,律师发表一下对《鉴定意见》的质证意见,然后再决定是否通知鉴定人出庭。在2019年3月12日的庭审中,我将上述质证意见当庭发表,因为涉及计算机专业知识,有些问题公诉人也无法回答清楚,我当庭第二次申请鉴定人出庭,审判长决定休庭。此次开庭后,我回到北京再次整理、修改质证意见,连同《申请鉴定人出庭申请书》一起书面递交给法院,但最终仍未被准许。

辩点之二:电子数据的收集、提取、封存程序不符合法律规定;重要物证并未示证

“自动化出票软件”属于电子数据,电子数据不同于其他证据,其具有易篡改、易污染等特征,所以,两高一部对电子证据的收集、提取、封存程序作出了严格、明确的规范要求(《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(2016法发22号),以下简称《电子数据的规定》),意在保障和审查电子证据的真实性。本案,电子证据的收集、提取、封存均不符合法律规定,电子数据存在被污染、篡改的可能,电子数据的真实性根本无法保障。例如,《电子数据的规定》第八条规定,收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态,应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。但侦查机关并未依法取证。

根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十九条、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(公信安〔2005〕161号)第十四条规定,应当计算电子数据的完整性校验值(如:哈希值),但侦查机关并未按照法律规定进行。

更为关键的是,“自动化出票软件”存储于U盘中,但公诉人并未举证该U盘,我在质证及法庭辩论环节表示,“存储有‘自动化出票软件’的U盘是本案的重要、核心物证,这个U盘对于网络犯罪案件的地位,相当于凶器对于故意杀人案件的作用,难道在故意杀人案中,凶器不应当当庭举证、质证吗?辩护人强烈要求公诉人出示U盘证据,以保障各被告人、辩护人的质证权利,保障程序正义。”但公诉人最终也没有出示该U盘,甚至对于这个问题只字不提,从来不予回应,而是找一些其他问题回应辩护律师,审判长对此也不作任何评判。我猜测,案件历经3年多,U盘辗转几个部门,这个存有“自动化出票软件”的U盘也许已经丢失了。



图:存有“自动化出票软件”的U盘



三、变更起诉,当庭宣判



2019年10月8日,我收到法院的EMS,是《变更起诉决定书》,检察院决定变更起诉,由破坏计算机信息系统罪变更为非法控制计算机信息系统罪,法定刑从之前的最高15年,降到最高7年,看来第一次开庭取得了一定效果。法院定于2019年12月25日第二次开庭,我给法官致电,第一次开庭控辩双方对《鉴定意见》争议较大,且《鉴定意见》对定罪量刑有重大影响,这次开庭鉴定人是否出庭,但法官表示,鉴定人不会出庭。

2019年12月25日,庭审一开始我就感觉不太对劲,合议庭似乎对辩护律师的意见不太感兴趣。在辩护人举证阶段,我向法庭提交了几份证据,其中有两份是视频证据,我要求当庭播放,但法庭不允许播放。但视频证据不当庭播放,控方如何质证?合议庭如何评判证据?辩护人的举证权利流于形式。果不其然,案件当庭宣判,判处被告人三年六个月,违法所得三亿余元继续追缴。

涉案金额43亿、公安部督办的重大案件,从刑期上来说,还是取得了较好的辩护效果,但判决认定的违法所得仍然较高,被告人的财产将被继续执行。目前,案件已经上诉,正在审理中。



四、写在最后



本案的关键是《鉴定意见》,而《鉴定意见》涉及计算机专业知识,对辩护律师而言,有很大专业壁垒,有的内容连看都看不懂,再加上涉及彩票的相关知识,要想发现其中的问题是难上加难。

对于鉴定意见的质证和辩护,我认为不应和鉴定人在计算机专业知识上一决高下,因为这简直是以卵击石;但我们应当做到的是,能够读懂鉴定意见,尤其是鉴定逻辑,把重点放在鉴定逻辑上,从这里寻找突破口,也许会事半功倍。

此外,对于专业知识,一方面我们可以聘请专家辅助人;另一方面要多多与被告人沟通。本案,我在了解被告人的工作背景(技术专家、曾在某体彩中心工作过)后,在会见过程中,不断地向他请教,让他协助我去发现《鉴定意见》的重大问题。

最后,我想说,面对强大的司法机关,辩护律师是弱小的,我们必须团结一切可以团结的力量,这其中,最为关键的就是被告人。对于案件的每一个环节,我们更需要的是思维的深度,而不是广度。

陶宽律师

何承宸律师

2020年2月15日

律师简介



陶宽 律师

京师(全国)刑事专业委员会秘书处副秘书长

业务领域

网络犯罪辩护、经济犯罪辩护、涉黑涉恶犯罪辩护、职务犯罪辩护、刑民交叉犯罪辩护、公司刑事风险防控

联系方式

13911068264



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陶宽律师,毕业于中国人民公安大学刑事科学技术系,北京市京师律师事务所团委副书记,京师(全国)刑事专业委员会副秘书长,网络犯罪辩护与预防法律事务部主任,无讼作者,曾在北京市某公安局工作6年。2012年、2014年被北京市公安局授予“个人嘉奖”奖励。

律师简介



何承宸 律师

北京市京师律师事务所

业务领域

网络犯罪辩护

经济犯罪辩护

民商事诉讼

联系电话

13718778119



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何承宸律师,毕业于中国政法大学刑事司法学院法学专业,北京市京师律师事务所律师,网络犯罪辩护与预防法律事务部副主任。曾在无讼网站、法制日报等权威媒体多次发表文章。

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